Revista Jurídica Consulex - Edição nº 303, de 31/08/2009
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O art. 966 do Código Civil (Lei nº 10.406/02) define "empresário quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". E o art. 981 acrescenta: "Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados".

Empresa é a coordenação de atividades e funções com objetivo social definido para a realização de negócios determinados. Para montar tantas peças, faz-se necessário planejar e investir.

Planejar para focar a realização de negócios que devem ser praticados na adequação do objeto social.

Investir para dar condição de funcionamento ao organismo criado para alcançar os objetivos, ou seja, dispor de capital necessário para desenvolver a atividade.

O resultado é o lucro, inerente ao escopo da empresa.

No mundo dos negócios, se não há lucro, a empresa não sobrevive.
Empresa e empresário são étimos incorporados ao direito moderno.

O antigo Código Comercial (Lei n- 556, de 1850) cuidava de comércio e comerciante. O comércio, naquele tempo, era qualquer atividade econômica (estabelecimentos comerciais, bolsa e bancos) e comerciante quem a exercia.

Para obter lucro, o empresário necessita fazer negócios. O comerciante, o industrial, o prestador de serviços, o banqueiro. Entretanto, cada uma dessas atividades tem sua característica operacional. Cada uma com o seu modelo de gestão.

Especificamente no caso das empresas de factoring, como sociedades mercantis que são, se constituem com o objetivo de prestar serviços e comprar direitos creditórios resultantes de vendas mercantis e de obter lucro. Para tanto, precisam de uma estrutura organizacional e operacional.

A estrutura organizacional se compõe de uma área de negócios e de uma área de controle. Aquele investimento inicial indispensável a dar vida a uma empresa de factoring tem que ter maturação e produzir resultados para a sua sobrevivência.

Parece-nos óbvio que uma empresa de factoring se estrutura, para praticar o factoring, com toda a especificidade em suas operações, em seus custos e em seus encargos.

Pelo princípio da especificidade, entendemos se deva resguardar o reconhecimento de todas as características peculiares do factoring, em sua estrutura operacional e jurídica, em sua gestão e em suas funções socioeconômicas, o qual não pode ser confundido com outros institutos.

Nesses 27 anos de atividade, constata-se que o fomento mercantil- expressão já reconhecida e consagrada em vários normativos da Administração Pública e em diversos atos legislativos infraconstitucionais - apresenta um perfil preciso no direito pátrio, guardando perfeita correspondência com a orientação doutrinária existente nos ordenamentos jurídicos dos países onde o instituto floresceu. Vale dizer: é um mecanismo que se desenvolveu ao longo do tempo, destinado a dar assistência e suporte ao segmento da pequena e média empresa. Assim, a empresa de fomento mercantil não pode prescindir de seu objetivo.

De acordo com a tipicidade operacional do factoring, dois são seus componentes: prestação de serviços cobrada ad valorem e a compra de direitos creditórios, gerados e oriundos das vendas mercantis efetuadas por suas empresas-clientes, mediante preço pactuado entre as partes: a empresa cliente-contratante (vendedora) e a empresa de fomento mercantil-contratada (compradora).

Na formação do preço de compra dos títulos representativos dos direitos creditórios devem ser levados em conta os itens de custeio da empresa de factoring, a saber: (i) custo-oportunidade do capital; (ii) carga tributária; (iii) custos operacionais; (iv) despesas de cobrança; (v) expectativa de lucro e de risco.

Esse conjunto de funções técnicas e compromissos sociais é que vai dar condições de sustentabilidade para que a empresa de fomento mercantil possa garantir a sua sobrevivência.

No jargão dos negócios do factoring, é utilizado o já consagrado "fator de compra", ou seja, o preço pelo qual são negociados os direitos (créditos) resultantes de vendas mercantis, sendo de notar que, em sua composição, o maior peso é da variável "carga tributária", que anda à roda de 1,2%, em um fator médio de compra de 3,5%, ou seja, quase 40% da receita bruta da empresa de fomento mercantil.

A receita operacional de uma empresa de factoring é o somatório da comissão de serviços cobrada ad valorem mais o diferencial resultante da compra dos bens móveis, materializados nos títulos de crédito adquiridos.

Deve-se ressaltar que majoritária jurisprudência dos vários tribunais de nossa Federação já havia compreendido que, por tratar-se de uma operação comercial, nos negócios de factoring não existe a figura dos "juros", que é justamente a remuneração pelo capital mutuado, sendo que a remuneração da empresa de factoring é caracterizada por um preço de compra, baseado nos itens de custeio já mencionados.

Ad argumentandum, os juros remuneratórios figurariam unicamente como um dos componentes do custo de fundeamento dos recursos, porém o preço de compra do bem móvel caracterizado pelo título de crédito não é e não pode ser fixado, baseado somente em tal premissa, pois configuraria verdadeiro "tabelamento" da atividade comercial.

O próprio Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp n° 820.672- DF, relatado pelo Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, clarificou a dinâmica das operações de factoring ao afirmar:

Tal atividade, inclusive, possibilita a sobrevivência de muitas micro e pequenas empresas, mediante a negociação imediata de créditos que demorariam certo tempo para ingressar no caixa das faturizadas clientes, caso não fosse atividade empresarial das faturizadoras. É verdade que o faturizador compra o título de crédito com abatimento pelo valor de face, mas esse é justamente o lucro perseguido nessa empresa (atividade), que não pode ser discriminada pelos tribunais. Não se pode perder de vista que a livre iniciativa é fundamento da República Federativa do Brasil (CF, art. 1°, IV).

Sem que fique claro que os juros remuneratórios, no montante de 12% ao ano, corresponderiam a um dos itens de custeio das empresas de factoring, o que, repise-se, até o julgamento do REsp nO 1.048.341-RS, ReI. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJ 09.03.09, era entendimento sedimentado na jurisprudência pátria, o fomento mercantil estará inviabilizado, com nefastas consequências para a economia de nosso país, já tão fragilizada pelo momento de crise mundial.

Constitui-se uma tremenda deformação conceitual atribuir às empresas de factoring a realização de empréstimos ou financiamentos, que são legalmente privativos de instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, de acordo com a Lei nO 4.595/64. Apenas para recordar que não se exige autorização do Bacen para o funcionamento das empresas de factoring, ver MS nº 99.964/86 (TFR) e IN-DNRC n° 16, de 10 de dezembro de 1986.

A empresa de factoring, como qualquer empresa, não pode prescindir de recursos para contratar seus operadores, pagar pesados impostos e encargos sociais, investir em tecnologia e fazer face aos seus custos fixos e variáveis, assegurando, assim, seus ganhos de liquidez e de rentabilidade. Não é, pois, difícil entender que, no escopo social de uma empresa de fomento, há uma função importante que é a compra à vista de bens móveis, representados por títulos de crédito, e um preço. É de fato e de direito uma venda e compra mercantil à vista. E, não sendo empréstimo, não pode haver cobrança de juro.

Banco é uma empresa que, pelo art. 17 da Lei nº 4.595/64, coleta, intermedeia e aplica recursos de terceiros no mercado.

Como instituição financeira que se destina a mobilizar os recursos da poupança pública, investindo-os em benefício da economia, o banco, para sobreviver, necessita de lucro.

Na condição de intermediário de crédito, o banco, de um lado, é devedor pela aplicação feita pelos investidores. É uma exigibilidade. Uma operação passiva. É tomador de recursos. De outro lado, é credor pela aplicação de recursos captados. É uma operação ativa. Pratica uma operação de crédito - mútuo -, em que concede um prazo e cobra juros.

Na operação bancária, há o spread diferença entre o custo da captação e o da aplicação dos recursos coletados do mercado. Trata-se, verdadeiramente, de uma operação de crédito em que se verificam dois elementos básicos: confiança e prazo.

Pelos marcos regulatórios que estabelecem os limites legais da atuação de uma empresa de fomento mercantil, as suas atividades não se confundem com as de uma instituição financeira nem a elas se assemelham.

É vasta e inquestionável a jurisprudência, já pacificada, de que as empresas de factoring são empresas comerciais que se remuneram mediante um preço, não cabendo falar em juros.

Para a exata compreensão do fomento mercantil, cumpre-nos reiterar que factoring é um instituto cujos fundamentos, no Brasil, são regidos eminentemente pelos princípios do direito mercantil, em legislação difusa, sem qualquer interferência no mercado financeiro e de capitais.

Como visto, a conceituação da operação de factoring, consistente na conjugação da prestação de serviços, os mais variados, com a compra de direitos creditórios originários de legítimos efeitos comerciais emitidos por empresas comerciais, industriais e de prestação de serviços, foi expressamente acolhida pela legislação em vigor, tornando-se, pois, de observância obrigatória, na medida em que integra o ordenamento jurídico.

Trata-se, indubitavelmente, de uma transação mercantil lastreada em um contrato atípico, na forma estabelecida pelo art. 425 do Código Civil. É, pois, um contrato em que são definidos o objeto, a coisa e o preço, celebrado por agentes capazes, tendo objeto lícito, determinado ou determinável e forma prescrita e não defesa em lei - um ato jurídico perfeito (CC, art. 104).

O contrato de fomento mercantil, idealizado pela ANFAC em agosto de 1989 e consagrado pelo mercado, não se configura um contrato simples, mas verdadeiro contrato misto atípico, de natureza sinalagmática, consensual, intuitu personae, comutativa, onerosa, interempresarial e de execução continuada.

De acordo com o disposto no art. 481 do Código Civil, no contrato de fomento mercantil se consolidam os pressupostos de existência de um negócio jurídico bilateral de transação mercantil de venda e compra à vista, celebrado entre duas empresas inseridas na cadeia produtiva: uma vendedora (a empresa-cliente contratante) e a outra compradora (contratada), que é a empresa de fomento mercantil.

São negócios realizados na cadeia produtiva. Há, essencialmente, uma relação de produção em que se agregam, de ambas as partes, valores à economia, ou seja, verifica-se circulação e geração de riqueza e de bens. Do ponto de vista econômico, uma relação recíproca de produção, em que o bem transacionado se destina à revenda e obtenção de lucro.

Na operação de fomento mercantil, não se verifica uma relação de consumo. A atividade de consumo, não agregando valores à economia, não gera riqueza nem circulação de bens. O consumidor adquire um bem para sua satisfação pessoal, familiar ou doméstica.

O direito do consumidor foi instituído para compensar as dificuldades, as limitações e o despreparo que ele, como leigo, tem em relação aos negócios comerciais e às questões jurídicas e mercadológicas colocadas pelos vendedores. É a garantia da pessoa física, que não dispõe de uma estrutura, por mais modesta, para assessorá-la contra a esperteza e as manobras protelatórias do vendedor no cumprimento do contrato.

A operação de factoring é uma transação que só pode ser realizada entre duas pessoas jurídicas, gera riqueza e produz bens de natureza mercantil, ou seja, gera créditos (direitos) resultantes da negociação de bens móveis, assim entendidos produtos manufaturados e mercadorias, inclusive títulos de crédito mercantis. Vale dizer, promove a circulação desses bens, em que uma parte vende e a outra compra, ambas com o intuito de obter lucro nessa operação, corporificada num documento chamado título de crédito. É uma atividade caracteristicamente mercantil.

Ora, sendo uma transação mercantil à vista (compra e venda), não há como cogitar-se de uma operação de crédito (mútuo) nem com ela confundir-se, que, pelo art. 586 do Código Civil, é o empréstimo de coisas fungíveis, estando o mutuário obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Segundo CLÓVIS BEVlLACQUA, "o objeto de mútuo é coisa fungível, mais comumente o dinheiro".

Os títulos de crédito negociados e que representam a venda do produto ou da mercadoria objeto da transação de venda e compra passam a integrar o patrimônio da sociedade de fomento mercantil e são registrados em sua contabilidade como bens móveis de sua propriedade, cuja negociação vai gerar as receitas e os ganhos necessários à sua sobrevivência como empresa.

Nessa compra, a empresa de fomento mercantil é devedora pelo pagamento do preço pelo qual são negociados os créditos derivados única e exclusivamente da atividade empresarial exercida por suas empresas-clientes na relação com os compradores de seus produtos - os sacados devedores.

Não é demais frisar que a operação de factoring é realizada entre a empresa vendedora (cliente) do bem móvel e a empresa de fomento mercantil (compradora). A receita decorrente dessa legítima transação de venda e compra de um bem móvel proporciona, contábil e inicialmente, apenas um "fator permutativo", ou seja, a entrada de um bem móvel, representado pelo título de crédito adquirido, a ser incorporado ao patrimônio da empresa de fomento mercantil, em contrapartida à saída de um valor financeiro para pagamento do bem adquirido.

Como a transação é onerosa, o diferencial obtido resulta em um "fator modificativo", contribuindo para o aumento do patrimônio da empresa de fomento, porém de origem diversa do que ocorre na prestação de serviços, em que a empresa de fomento mercantil é credora. Não pode haver dúvida de que quem recebe o valor da venda do bem (título de crédito mercantil) é a empresa-cliente (endossante).

Insistimos em afirmar que os negócios de fomento mercantil se caracterizam como autênticas transações comerciais. De fato, na atividade de fomento mercantil (factoring) não há como justificar a cobrança de juros remuneratórios se os negócios são feitos contra o pagamento, à vista, de um determinado preço, como, aliás, se faz em qualquer transação comercial. Há uma troca de bens móveis por dinheiro.

No jargão do factoring, o FATOR DE COMPRA, que se compõe de vários itens de custeio, representa o preço pactuado entre as partes, a empresa-cliente (contratante) e a sociedade de fomento mercantil (contratada). Pelo endosso se opera a mudança da titularidade desses direitos de obrigações ou de créditos (coisas móveis), representados por títulos de crédito. De permeio, devemos esclarecer que o fator de compra é divulgado diariamente na mídia, pela ANFAC, como mero sinalizador para o mercado.

À empresa de fomento mercantil é vedada a captação de recursos da poupança popular, a concessão de empréstimos e o desconto - operações típicas e privativas de instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil - e sua prática não autorizada, seja por empresa de factoring ou qualquer outra, constitui crime previsto na Lei nº 4.595/64 (art. 17) e na Lei nº 7.492/86 (art. 16) [vide Resolução CMN nº 2.144/95]. Conclui-se daí que a sociedade de fomento mercantil não pode realizar empréstimos, logo não há como cobrar juros remuneratórios, que, em outras palavras, se constituem remuneração pela utilização de recursos de terceiros por um determinado prazo.

De tudo quanto acabamos de expor, é oportuno e pertinente registrar que as empresas de fomento mercantil- factoring - não são instituições financeiras, e sim sociedades mercantis constituídas para obter lucro. O diferencial na aquisição é receita parcial da empresa de factoring, que não se confunde com a dos juros remuneratórios cobrados pelos bancos.

Frise-se, ainda, que é consensual o reconhecimento quanto à correção e justeza do tratamento dispensado às receitas produzidas pelas operações de factoring, e que o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp nº 453.171-RS, DJ 17.02.03, ReI. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, é de que não se aplica a limitação de juros de 12%a.a. aos contratos de factoring.

LUIZ LEMOS LEITE é Advogado especializado em Direito Econômico e Empresarial. Foi Secretário Particular do Marechal Humberto de Alencar Castelo Branco e Diretor do Banco Central. Realizou Cursos de Mercado de Capitais em Washington. Nova Iorque, Filadélfia e Chicago, nos Estados Unidos. Tem participado de numerosos congressos e seminários, proferindo palestras sobre factoring, no Brasil e no exterior. Atualmente, é Presidente da Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil (ANFAC) e da Associação Brasileira de Advogados de Fomento Mercantil (ABAEF).