O QUE É FACTORING?

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O factoring (ou fomento mercantil) surgiu no Brasil no dia 11 de fevereiro de 1982, com a fundação da ANFAC, no Rio de Janeiro, com o objetivo de:

1. congregar todas as pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de FOMENTO MERCANTIL.
2. difundir e valorizar o fomento mercantil como atividade geradora de riqueza.
3. representar e defender os interesses do FOMENTO MERCANTIL, atuando, para esse fim, junto aos poderes públicos - federais, estaduais e municipais e entidades do setor privado.
4. estimular o desenvolvimento e aprimoramento tecnológico do FOMENTO MERCANTIL, buscando difundi-lo no segmento das pequenas e médias empresas, através de cursos e seminários.
5. celebrar acordos e convênios de colaboração técnica ou de prestação de serviços com entidades públicas ou privadas.
6. firmar alianças e parcerias de interesse.
7. defender os interesses das empresas associadas.
8. orientar e preservar o segmento do fomento mercantil dentro da legalidade.

De 1982 a esta data, decorridos quase 30 anos de atividade, constata-se que o fomento mercantil, expressão já conhecida e consagrada em normativos infralegais da administração pública federal e em atos legislativos infraconstitucionais para identificar as atividades de factoring no Brasil, possui um perfil preciso no direito pátrio guardando perfeita correspondência com a orientação doutrinária existente no ordenamento jurídico nos 67 paises em que o instituto floresceu.

O fomento mercantil é uma atividade empresarial que, há 29 anos, vem ganhando espaço na economia do Brasil.

A figura do "factor", que remonta ao Império Romano, foi aproveitada, no século XVIII, na época da colonização inglesa para representar na América os interesses da metrópole - Londres, ou seja: desenvolver a economia local da colônia, priorizando a nascente indústria têxtil e o comércio doméstico.

O "factor" era um agente comercial que tinha por objetivo cuidar de toda a logística, recepção, guarda e armazenamento das matérias primas e produtos oriundos da metrópole - Londres.

Esta atividade, universalmente conhecida, surgiu com a denominação "factoring", em 1808, em Nova York, por iniciativa de um "factor".

A primeira empresa constituída como factoring foi a William Iselin & Co.

Aquele "factor", que, em 1808, já prestava serviços de apoio e seleção dos fornecedores e dos compradores dos produtos das indústrias têxteis, que compunha sua clientela, agregou mais uma atividade ao seu negócio, ao comprar, com seus próprios recursos, os créditos (direitos) gerados pelas vendas feitas àqueles compradores previamente por ele aprovados.

A conjugação das modalidades operacionais de prestação de serviços e de fornecimento de liquidez originou esta bem sucedida experiência do "factor" novaiorquino.

A expressão factoring surgiu, portanto, para indicar o negócio feito pelo "factor".

Esta é a verdadeira origem de nossa atividade.

Hoje, 67 paises praticam regulamente o factoring como valioso mecanismo de alavancagem dos negócios das pequenas e médias empresas.

O fomento mercantil no Brasil é uma atividade autorregulada.

A ANFAC, como entidade precursora, vem atuando ao longo destes anos, na construção de um marco regulatório com base nas experiências hauridas no mercado, destinado a manter a estabilidade institucional e a segurança jurídico-operacional com todas as medidas cabíveis para evitar conflitos de interesses e garantir o nível de profissionalismo da atividade.

Sem dúvida, o maior desafio da história do factoring no Brasil foi a Circular nº 703, baixada pelo Banco Central em 16 de junho de 1982, praticamente proibindo a atividade no País.

De 1982 a 1988, a ANFAC lutou para revogar aquela medida.

Finalmente, em 1986, o Tribunal Federal de Recursos em memorável decisão encerrou o processo em se discutia a legalidade da Circular nº 703 do Banco Central, nestes termos:

"Não pode o Banco Central do Brasil interferir nas funções de registro comercial, reguladas pela Lei nº 4.726/65. Estas funções competem às Juntas Comerciais, sob a supervisão e orientação técnica do Departamento Nacional do Registro do Comércio. Não há confundir o registro comercial de firmas como seu funcionamento. Controle e fiscalização deste, quando implique atividades financeiras, é que cabe ao Banco Central. (novembro/2006).

Só, em 30.09.1988, a Diretoria do Banco Central, com edição da Circular nº 1359 revogou de direito a Circular nº 703 e mudou sua posição, enfatizando, porém, que a atividade de factoring não podia ser confundida com atividade de instituição financeira definida na Lei nº 4595/64 nem a ela se assimilar.

A Circular nº 1359 é inequivocamente até este momento a maior conquista da ANFAC que veio beneficiar as empresas de fomento mercantil, bem como todo o segmento.

Com base nestas decisões, restou clara a conceituação do fomento mercantil - factoring como atividade cujos fundamentos são regidos basicamente pelos princípios do direito mercantil e em normas do direito positivo legislado em nosso País, que projetamos no diagrama a seguir:

BALIZAMENTO DO FOMENTO MERCANTIL - FACTORING NO BRASIL

1. LEGAL
• Instrução Normativa nº 16, de 10.12.1986, dispensa a aprovação prévia do Banco Central para o arquivamento de atos constitutivos de empresas de fomento mercantil;
• Circular - 1.359 de 30.09.1988, do Banco Central do Brasil, revoga a Circular nº 703, de 16.06.1982, e reconhece ser o fomento mercantil - factoring atividade comercial mista atípica que consiste na prestação de serviços conjugada com a aquisição de direitos creditórios ou créditos mercantis;
• Resolução - 2.144 de 22.02.1995, do Conselho Monetário Nacional, reconhece definitivamente a tipicidade jurídica própria e delimita nitidamente a área de atuação da sociedade de fomento mercantil que não pode ser confundida com a das instituições financeiras, autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil que têm por objeto a coleta, intermediação e aplicação de recursos de terceiros no mercado (Art. 17 da Lei 4594 de 31.12.1964 e Arts. 1º e 16 da Lei 7492/1986);
• Circular - 2715 de 28.08.1996, do Banco Central do Brasil, permite às instituições financeiras a realização de operações de crédito com empresas de fomento mercantil.
2. OPERACIONAL
• Art. 5º, incisos II e XIII da Constituição Federal.
• Art. 170 da Constituição Federal.
• COAF Lei 9613 de 03.03.1998 - Resolução nº 13, de 30.09.2005 e Resolução nº 16 de 28/03/2007.
• Prestação de Serviços (Art. 594 do Código Civil).
• Compra e venda - ( Arts. 481 ao 489 do Código Civil).
• Cessão de Créditos (Arts. 286 ao 298 do Código Civil).
• Endosso:
• Arts. 910, 911 e 914, do Código Civil.
• Arts. 15 e 16 da Lei Uniforme - Conv. de Genebra (Dec. 57663/66).
• Art.13, § 4º e 18, § 2º da Lei 5474/68.
• Vícios Redibitórios (Arts. 441 ao 446 do Código Civil).
• Solidariedade Passiva (Arts. 264 e 265 do Código Civil).
3. FISCAL
• Ato Declaratório 51/94, da Secretaria da Receita Federal.
• Art. 28, § 1º, alínea 'c' - 4 da Lei 8981/95, reiterado pelo Art. 15 da Lei 9249/95, Art 58 das Leis 9430/96 e 9532/97. Art. 14, inciso VI, da Lei 9718/98 e Decreto 4494, de 03.12.2002.
• Lei 10.637/2002 (PIS) e Lei 10.833/2003 (PIS/COFINS)
• Atos Normativos, específicos, para a atividade, da Secretaria da Receita Federal.

• Artigos 17, 18 e 44, § 7º da Lei 4595/64 (Lei Bancária)
• Artigos 1º e 16 da Lei 7492/86 (Crimes contra SFN)
• Artigo 160 do Código Penal
• Lei 1521/51
• Medida Provisória 2172/01

CONVENÇÃO DIPLOMÁTICA DE OTTAWA

A consolidação dos princípios doutrinários do factoring se deve a uma entidade denominada UNIDROIT - INSTITUT INTERNATIONAL POUR L'UNIFICATION DU DROIT PRIVÉ, fundada em 1926 pela antiga Liga das Nações, com sede em Roma, que tem por objetivo realizar estudos sobre modelos de contratos na área comercial.

Em fevereiro de 1974, o Conselho do UNIDROIT decidiu incluir no programa de trabalho para o biênio de 1975/1977 o estudo sobre o contrato de factoring com vistas à elaboração de normas uniformes.

Em dezembro de 1987, a sessão plenária do Conselho do UNIDROIT, composto de 33 membros de vários países, inclusive juristas, empresários e representantes de associações profissionais, aprovou as conclusões do relatório final elaborado e também a minuta de um contrato para transações internacionais de factoring, que seria objeto de grande assembleia que foi proposta para realizar-se em OTTAWA, capital do Canadá, em maio de 1988.

O representante do governo do Canadá naquele conselho anunciou que seu País assumiria o patrocínio de tal evento. Com esta iniciativa oficial do governo do Canadá, a reunião de OTTAWA ganhou caráter diplomático, passando a ser conhecida como a Convenção Diplomática de Ottawa.

O Brasil, por manter relações diplomática com o Canadá, foi consultado em janeiro de 1988 sobre o seu interesse em participar da Convenção de Ottawa.

O Itamarati tomou todas as providências e organizou um grupo de trabalho em Brasília, com a participação da ANFAC e de outros órgãos federais para preparar a pauta da delegação brasileira.

Após 14 anos de estudos, de 1974 a 1988, dentre suas conclusões, convém ressaltar aquela que estabelece que a operação de factoring deve ter como característica a continuidade e a conjugação de alguns desses serviços ou atividades:

1. prestação de serviços a pequenas e médias empresas do setor produtivo, a saber:
1. acompanhamento comercial e das contas a receber e a pagar;
2. exame da situação creditícia da empresa compradora dos produtos;
3. seleção e avaliação de fornecedores;
4. cobrança;
5. outros serviços;
2. suprimento de recursos: a empresa-cliente poderá ceder, no todo ou em parte, à empresa de factoring direitos (créditos) decorrentes de contratos de venda de seus produtos (venda mercantil), excluídas as transações de consumo.
3. proteção contra a falta de pagamentos pelos devedores.

O Brasil participou da Convenção de OTTAWA com uma delegação composta de membros de órgãos do governo federal, nomeada pelo Presidente da Republica e chefiada pelo Embaixador do Brasil no Canadá, Marcos Coimbra.

A chamada doutrina de OTTAWA se refere aos trabalhos técnicos e jurídicos produzidos durante quatorze anos sobre a atividade do factoring.

De notar que o documento final desta convenção é extremamente importante, ainda que se ocupe do comércio internacional, porque trouxe elementos e considerações oportunos e compatíveis com a realidade do factoring doméstico.

CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL

O contrato de fomento mercantil não se configura em um contrato simples mas um verdadeiro contrato atípico, misto, de natureza sinalagmática consensual, comutativa, onerosa e intuitu personae.

Entre o rígido instituto civil da cessão de crédito e as normas flexíveis do direito cambiário que possibilitam a transferência segura e ágil de títulos de crédito mediante a ação depuradora do endosso, a ANFAC optou pela introdução do contrato de fomento mercantil, que obedece a normas do nosso ordenamento jurídico e que não se confunde com outros contratos, sobretudo no mercado financeiro.

Com base na experiência colhida desde 1982, a partir de agosto de 1989, a ANFAC inovou em matéria contratual substituindo cláusulas restritivas limitadas pelos princípios civilisticos do instituto da cessão de crédito, dos artigos 1.065 a 1.078 do antigo Código Civil, pelo que passou a ser conhecido como CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL, basicamente amoldado aos artigos 191 a 220 do Código Comercial, então em vigor, que considerava mercantil a compra e venda de bens móveis (mercadorias, semoventes, serviços e transportes inclusive papéis de crédito comerciais - títulos de crédito mercantis), resultantes das transações efetuadas com estes bens.

A cessão de crédito, adotada nos primórdios do factoring no Brasil (1982) foi uma forma de instrumentalizar a operação.

A partir de 11 de janeiro de 2003, as empresas associadas à ANFAC puderam realizar suas operações com base no contrato de fomento mercantil amparado e amoldado às normas do novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002).

O contrato de fomento mercantil é um contrato atípico ou inominado que contém elementos de várias figuras contratuais e se constitui um ato jurídico perfeito, com objeto lícito, agente capaz de forma prescrita e não defesa em lei, de acordo com o Art. 425 do Código Civil.

São partes do contrato:

1. empresa contratante endossante - cliente
2. empresa contratada endossatária - empresa de fomento mercantil
3. eventuais responsáveis solidários

De acordo com o disposto no art. 481 do Código Civil, no contrato de fomento mercantil se consolidam os pressupostos de existência de um negócio jurídico bilateral de uma transação mercantil de venda e compra à vista, celebrado entre duas empresas inseridas na cadeia produtiva: uma vendedora (a empresa-cliente contratante) e a outra compradora (contratada), a empresa de fomento mercantil.

Há essencialmente uma relação de produção, e não de consumo, em que se agregam, de ambas as partes, valores à economia, ou seja, há circulação e geração de riqueza e de bens. Do ponto de vista econômico, uma relação recíproca de produção, em que o bem transacionado se destina para revenda e obtenção de lucro.

O fomento é uma atividade dicotômica exercida regularmente entre duas empresas e tem por finalidade precípua oferecer serviços de suporte e apoio gerencial e, ao mesmo tempo, comprar direitos creditórios, originados do faturamento das vendas mercantis efetuadas por suas empresas-clientes, que constituem bens móveis corporificados em títulos de crédito - recebíveis.

O Sistema Brasileiro de Fomento Mercantil, integrado pela ANFAC e por seus 18 sindicatos patronais, que congrega cerca de 1.000 empresas de fomento mercantil associadas, exerce uma relevante e incontestável função socioeconômica ao dar assistência a uma clientela de mais de 150.000 empresas, pequenas e médias - seu mercado alvo, que garantem a sobrevivência de um mercado de mão de obra da ordem de 2,5 milhões de empregos formais diretos e indiretos.

A pujança do mercado de fomento mercantil esta representada no seguinte mapa mundi: